本文通過(guò)探討我國《招標投標法》的義務(wù)性規范，針對其主體廣、行為多、程序嚴、關(guān)系繁的特點(diǎn)，從實(shí)踐角度提出《招標投標法》修訂時(shí)的一些建議，例如對相關(guān)主體進(jìn)行一般性調整和增加“招標聯(lián)合體”、“投標合作體”等主體；對主體的自主性行為進(jìn)行授權性規范；對程序進(jìn)一步完善，明確招標人對已經(jīng)發(fā)布的招標公告和資格預審公告可以進(jìn)行澄清修改，明確投標文件送達的“投標地點(diǎn)”內涵，摒棄對內部行政關(guān)系的調整以及明確界定招標人與評標委員會(huì )的關(guān)系為委托關(guān)系等，希望對招標投標活動(dòng)的制度建設有所裨益。
一、引言
我國《招標投標法》共有68條，其中有“應當”、“必須”、“不得”等強行性字眼的法律條款達43條，占據的比例大約五分之三之多；《招標投標法實(shí)施條例》共有85條，其中有“應當”、“必須”、“不得”等強行性字眼的法律條款達51條，占據的比例大約五分之三。從這點(diǎn)上看，我國《招標投標法》似乎是“義務(wù)本位法”。但若從招標投標及其法律產(chǎn)生的背景分析，結論可能恰恰相反。因為《招標投標法》起源于市場(chǎng)競爭激烈的商品經(jīng)濟社會(huì )，具有天然的資本性質(zhì)，因此《招標投標法》在本質(zhì)上應該奉行商品經(jīng)濟社會(huì )的法則，更不會(huì )背離資本社會(huì )所推崇的“權利”、“自由”精神。因此，《招標投標法》的義務(wù)性規范并不能說(shuō)明《招標投標法》的性質(zhì)，只能說(shuō)明《招標投標法》維護相關(guān)主體合法利益的決心?！ ?/div>
二、《招標投標法》義務(wù)性規范的特點(diǎn)
評判一部法律，首先應研究其規范，筆者認為，事物的特點(diǎn)源于其內涵與目的，因此研究法律規范，亦離不開(kāi)對其特點(diǎn)的研究?！墩袠送稑朔ā芬粤x務(wù)性規范為主要手段規制著(zhù)相關(guān)主體的行為和秩序，試圖從反面實(shí)現其價(jià)值目標，跟很多法律部門(mén)相比是“反其道而行之”，因此研究《招標投標法》義務(wù)性規范更具有了現實(shí)重要意義。通過(guò)梳理《招標投標法》義務(wù)性規范，筆者發(fā)現其特點(diǎn)非常明顯，詳述如下?！ ?/div>
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《招標投標法》所規范的主體相當廣泛，主要有招標人、招標代理機構、投標人、潛在投標人、投標聯(lián)合體、評標委員會(huì )、評標專(zhuān)家、中標人、中標項目分包商、行政監督部門(mén)、招標投標利害關(guān)系人、發(fā)布招標公告的指定媒介等，甚至國家工作人員、相關(guān)單位和個(gè)人也在一定程度上予以約束，總結起來(lái)有十幾種之多?！ ?/div>
根據與招標活動(dòng)的密切程度，筆者認為可以將被調整規范的主體分為三種類(lèi)型：第一種類(lèi)型可以被稱(chēng)為“實(shí)施主體”，有招標人、投標人、評標委員會(huì )、評標專(zhuān)家和招標代理機構。這種類(lèi)型的主體直接圍繞著(zhù)招標項目開(kāi)展工作，處于招標活動(dòng)中的一線(xiàn)地位，直接參與招標投標活動(dòng)，更大程度上影響著(zhù)招標投標活動(dòng)的效果，所以是法律調整更多的主體領(lǐng)域；第二種類(lèi)型的主體可以被稱(chēng)為“關(guān)聯(lián)主體”，是指與實(shí)施主體互為直接影響的主體，主要是中標人、潛在投標人和行政監督部門(mén)。他們雖然跟招標投標活動(dòng)沒(méi)有發(fā)生直接的、實(shí)質(zhì)性的關(guān)系，但是卻跟招標投標活動(dòng)息息相關(guān)，招標投標活動(dòng)中必然有其存在，間接地影響招投標活動(dòng)，這是法律調整比較多的主體領(lǐng)域；第三種類(lèi)型的主體可以被稱(chēng)為“外圍主體”，這種主體不一定出現在招標投標活動(dòng)中，但在某些情形下會(huì )出現，甚至會(huì )影響到招標投標活動(dòng)的進(jìn)行，這些主體主要是中標項目分包商、招標投標利害關(guān)系人、發(fā)布招標公告的指定媒介、國家工作人員、相關(guān)單位和個(gè)人，這是法律調整較少的主體領(lǐng)域?！?/div>
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《招標投標法》對主體的調整，目的在于規范其行為。在整個(gè)《招標投標法》中，涉及的行為涵蓋了項目的立項審批、委托代理機構、編制招標公告（招標文件、資格預審文件）、發(fā)布公告（資格預審公告）、領(lǐng)取招標文件（資格預審文件）、澄清修改招標文件（資格預審文件）、編制投標文件（資格預審申請文件）、投遞投標文件（資格預審申請文件）、繳納投標保證金、開(kāi)標、評標、推薦中標候選人、定標、簽約等，囊括了招標、投標、評標、定標的全部過(guò)程?！ ?/div>
在以上行為中，既有職務(wù)行為，又有個(gè)人行為；既有法律行為，又有非法律行為；既有對內行為，又有對外行為。當然，各類(lèi)行為之間幾乎都存在競合，同時(shí)屬于多種行為種類(lèi)，比如立項審批，既是職務(wù)行為，又是對內行為；而領(lǐng)取招標文件、編制投標文件既是個(gè)人行為，又是非法律行為?！墩袠送稑朔ā芬幏兜男袨槎喾N多樣，是其一大特色?！ ?/div>
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《招標投標法》是實(shí)體法和程序法的典型結合，甚至在某種程度上講，《招標投標法》更傾向于程序法性質(zhì)?！ ?/div>
首先，從《招標投標法》體例可以看出，招標投標活動(dòng)就是一個(gè)連續不斷的程序過(guò)程，從招標開(kāi)始，歷經(jīng)投標階段，然后是開(kāi)標、評標和中標，這個(gè)過(guò)程絕不可逆轉，否則整個(gè)招標投標活動(dòng)不僅無(wú)效，而且會(huì )產(chǎn)生嚴重的法律后果?！ ?/div>
其次，招標投標活動(dòng)各個(gè)階段也具有各自的程序，可以被稱(chēng)作“小程序”。譬如，根據法律規定，招標程序必須從立項審批開(kāi)始，經(jīng)過(guò)發(fā)布招標公告（資格預審公告）、領(lǐng)取招標文件（資格預審文件）、澄清或修改文件（如有）等程序，才能進(jìn)入到下一個(gè)程序。同時(shí)，法律對投標程序、開(kāi)標程序、評標程序以及中標程序都無(wú)一例外地進(jìn)行了全面規定?！ ?/div>
再次，對招標投標活動(dòng)的異議、投訴和監督程序在《招標投標法》中也予以了詳細規定，我們能充分感受到立法者希望整個(gè)招標投標活動(dòng)應當處于一個(gè)有條不紊、依法合規的有序狀態(tài)的意圖?！ ?/div>
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由于《招標投標法》調整的主體廣、行為多，必然會(huì )形成錯綜復雜的關(guān)系網(wǎng)。就以前文所分析歸納的主體分類(lèi)來(lái)說(shuō)，主要就會(huì )形成實(shí)施主體之間的關(guān)系、實(shí)施主體與關(guān)聯(lián)主體之間的關(guān)系、實(shí)施主體與外圍主體的關(guān)系等。在這些關(guān)系中，既存在外部關(guān)系，也存在內部關(guān)系；既有法律關(guān)系，也有非法律關(guān)系?？梢赃@樣說(shuō)，《招標投標法》調整的關(guān)系已經(jīng)超越了招標投標活動(dòng)范圍，足見(jiàn)招標投標活動(dòng)的影響力或者說(shuō)重要性非同一般?！?/div>
三、《招標投標法》義務(wù)性規范的不足與修正
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1.主體方面的規范不足?，F行《招標投標法》主體的規范首先存在主體雜亂問(wèn)題。如前所述，《招標投標法》所調整規范的主體多達三種類(lèi)型，涵蓋了十幾種主體。在法律處理技術(shù)上僅僅“個(gè)別化”、“零散化”進(jìn)行主體調整規范，顯得雜亂而零散，不利于法律的條理化建設，也阻礙了法律的執行效果。其次，盡管《招標投標法》對十幾種主體進(jìn)行了不同程度地調整規范，但依然出現了調整規范的不周延，比如對于現實(shí)中可能出現的“招標聯(lián)合體”、“投標合作體”等沒(méi)有納入法律調整范圍，導致招標投標活動(dòng)在前述情形下出現無(wú)法可依的情況?！ ?/div>
2.行為方面的規范不足?！墩袠送稑朔ā穱栏褚幏读讼嚓P(guān)主體的各種行為，但有的行為并不適合由法律進(jìn)行強制性調整。比如編制或如何編制投標文件應當是投標人的權利而非義務(wù)，法律不應該干預，但事實(shí)上《招標投標法》對投標人編制投標文件做出了強行性要求，即要求“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應”，類(lèi)似的問(wèn)題在《招標投標法》中屢屢出現，主要集中在《招標投標法》對投標人行為的規范方面，這顯得不盡合理?！ ?/div>
3.程序方面的規范不足。如前所述，我國招標投標活動(dòng)中的程序涉及“大程序”和“小程序”。從理論上講，應該說(shuō)大程序是完善周全的，然而小程序則有一些瑕疵，分析如下：
?。?）招標程序中缺少對招標公告和資格預審公告的澄清修改程序?！墩袠送稑朔ā穬H規定了招標人對招標文件和資格預審文件的澄清修改事宜，但對招標公告和資格預審公告的澄清修改出現了法律規定的空白。從法理上分析，招標公告和資格預審公告屬于《合同法》中的“要約邀請”，招標文件和資格預審文件應當是這種“要約邀請”的構成部分，但如果僅僅規定可對招標文件和資格預審文件進(jìn)行澄清修改，這是法律調整的不周延；從實(shí)踐上看，缺少對招標公告和資格預審公告的澄清修改程序，會(huì )導致招標人對招標公告和資格預審公告澄清修改的不正當性，無(wú)法保證潛在投標人的預期利益，也有損招標活動(dòng)的嚴肅性?！?/div>
?。?）投標程序和開(kāi)標程序之間有法律斷裂。我國法律規定投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時(shí)間前，將投標文件送達投標地點(diǎn)，同時(shí)規定開(kāi)標時(shí)間就是投標文件截止時(shí)間，并要求招標人在開(kāi)標時(shí)邀請所有投標人參加。問(wèn)題就在于：要求招標人在開(kāi)標時(shí)邀請所有投標人參加是開(kāi)標的一個(gè)必須條件嗎？如果是，那么投標人的投標文件按時(shí)到達了投標地點(diǎn)，而投標人沒(méi)到開(kāi)標現場(chǎng)，如果因此不對缺席的投標人的投標文件開(kāi)標，是否合法？如果不是，要求招標人在開(kāi)標時(shí)邀請所有投標人參加開(kāi)標有何意義？
4.關(guān)系方面的規范不足。這方面的問(wèn)題典型如招標人與項目審批核準部門(mén)之間的關(guān)系，或者某些關(guān)系在法律上未被明確化，比如招標人與評標委員會(huì )之間的關(guān)系?！?/div>
?。?）招標人與項目審批核準部門(mén)之間的關(guān)系，從本質(zhì)意義上講，應當屬于一種行政管理關(guān)系。法律明確規定招標人應將依法必須招標項目向項目審批、核準部門(mén)履行招標范圍、招標方式、招標組織形式的審批、核準手續，這讓招標投標法律的調整顯得不盡妥當，畢竟審批、核準手續屬于招標活動(dòng)開(kāi)始之前的內部行政行為?！?/div>
?。?）招標人與評標委員會(huì )之間的關(guān)系，用業(yè)內人士的話(huà)來(lái)說(shuō)，“有點(diǎn)講不清、道不明”。有這樣的結論，其根本原因在于目前《招標投標法》并沒(méi)有對招標人與評標委員會(huì )之間的關(guān)系做出明確的界定，由此，對這種關(guān)系的認識就仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智，有的認為招標人與評標委員會(huì )之間的關(guān)系是“代理關(guān)系”，有的認為是“雇傭關(guān)系”，有的認為是“委托關(guān)系”，有的認為是“行政隸屬關(guān)系”，認識的差異導致行為的不一，不僅影響招標質(zhì)量，而且損害我國招投標行業(yè)的整體健康發(fā)展?！?/div>
?。ǘ╆P(guān)于對《招標投標法》義務(wù)性規范不足的修正思考
以上四方面的規范不足，是我國招標投標實(shí)踐中時(shí)常效果不佳的原因之一。為進(jìn)一步促進(jìn)我國招標工作的質(zhì)量和效率，針對不足，本文嘗試性地提出如下修正思路?！ ?/div>
1.同質(zhì)型主體進(jìn)行一般性調整，以及增加主體調整的類(lèi)型
?。?）招標投標主體同質(zhì)化問(wèn)題。招標投標主體從大類(lèi)別上有實(shí)施主體、關(guān)聯(lián)主體和外圍主體，各類(lèi)主體類(lèi)別下又有不同的個(gè)別主體?，F行招標投標法律只是按照招標投標的階段對個(gè)別主體進(jìn)行了分散式的規范調整，顯得主體繁多并且凌亂，反映到現實(shí)上就是法律規范的效果不理想。筆者建議對招標投標主體進(jìn)行科學(xué)的類(lèi)別化處理，以提升《招標投標法》的調整水平和規范效果?！?/div>
例如，實(shí)施主體有招標人、投標人、評標委員會(huì )、評標專(zhuān)家和招標代理機構，若按同質(zhì)化的思路，這五個(gè)實(shí)施主體從地位和角色上其實(shí)就只有兩個(gè)主體：招標人和投標人。原因很清楚，評標委員會(huì )是招標人創(chuàng )建的，由招標人委托其實(shí)施招標中的評標工作，最終的評標結果由招標人承受；評標專(zhuān)家屬于評標委員會(huì )，由招標人聘請，加入到評標委員會(huì )為招標人工作；招標代理機構也是接受招標人委托，為招標人服務(wù)。因此，不管是評標委員會(huì )和評標專(zhuān)家，還是招標代理機構，其實(shí)都是接受招標人的聘請，為招標人服務(wù)的，他們的權利和義務(wù)從總體上講與招標人是相同的，法律對招標人的規定同樣適用他們（當然處于不同的階段，法律對他們的要求有所不同）?？傃灾?，針對實(shí)施主體，法律規范的五個(gè)主體，有必要進(jìn)行一般性調整，即從總體上只需調整規范招標人和投標人，如有對評標委員會(huì )、評標專(zhuān)家和招標代理機構的特殊要求，可作例外規定?！ ?/div>
?。?）法律主體調整的增加。隨著(zhù)《招標投標法》的推進(jìn)和發(fā)展，有些法律主體應當被納入法律調整的范圍。第一，招標聯(lián)合體。這類(lèi)主體是指共同提出招標項目、共同進(jìn)行招標的法人或者其他組織。這類(lèi)主體的出現主要是基于共同的項目或集中采購情形，由此就可能存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的招標人，就會(huì )出現招標聯(lián)合體問(wèn)題。招標聯(lián)合體之間是何關(guān)系，其權利義務(wù)如何界定、分配等，需要法律予以明確。第二，投標合作體。投標合作體是某個(gè)投標人投標，但某些工作甚至是關(guān)鍵性的工作由其他組織完成的情形。這不同于中標后的分包，更不同于投標聯(lián)合體，這種情形主要出現在服務(wù)類(lèi)型的招標項目中，比如為了滿(mǎn)足招標文件響應時(shí)間要求，外地投標人與本地服務(wù)供應商的合作。這種投標合作體的行為規范，需要法律的合理應對，以便于實(shí)踐中的可操作性?！?/div>
2.自主性行為授權性調整
投標是投標人的權利，因此合乎權利規范的行為應當用放任性調整方式。在投標人的行為中，只要不損害招標人、國家和其他人的合法利益，如何實(shí)施行為都是投標人可以自行決定的。然而《招標投標法》顯然是干預了投標主體的自主行為，比如《招標投標法》第二十七條規定，“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應。招標項目屬于建設施工的，投標文件的內容應當包括擬派出的項目負責人與主要技術(shù)人員的簡(jiǎn)歷、業(yè)績(jì)和擬用于完成招標項目的機械設備等。”在這條規定中，法律強行要求投標人應當如何編制投標文件，這不盡合理。編制投標文件是投標人的自主行為，對投標文件的評判有嚴格的標準，理論上講，不合格的投標文件肯定被淘汰。法律若要規定，也是從對投標文件的評價(jià)原則和基本要求角度進(jìn)行規定，宜在評標規定中加以規范，而不是以義務(wù)性規范方式對投標人進(jìn)行規定?！ ?/div>
以義務(wù)性規范調整權利性質(zhì)的行為情形，主要存在于《招標投標法》對投標人的相關(guān)規定中，比如還有送達投標文件須在投標截止時(shí)間前、擬分包需記載于投標文件等?！ ?/div>
3.完善小程序瑕疵，加強實(shí)踐可操作性
首先，有必要明確招標人對已經(jīng)發(fā)布的招標公告和資格預審公告有澄清修改的權利，以彌補法律漏洞。實(shí)踐中，招標公告和資格預審公告中的內容如果出現錯誤或不當，通常的做法是重新發(fā)布做了修改的公告，稱(chēng)為更正。但這種做法有四個(gè)弊端：第一，允許重發(fā)公告，顯得招標不嚴肅。公告是招標工作的起始點(diǎn)，是整個(gè)招標工作的有機構成。不管是公告，還是招標文件，目前《招標投標法》只有對其澄清修改的規定，并沒(méi)有重新發(fā)布、發(fā)售的規定，因此重新發(fā)布或所謂的“更正”沒(méi)有法律依據；第二，實(shí)踐中的所謂招標公告或資格預審公告的“更正”，從字面意思上理解，屬于澄清修改范疇，而從實(shí)際做法上理解，卻是重新發(fā)布。換言之，這是“名實(shí)不符”，需予以進(jìn)一步規范；第三，從招標人的角度考慮，重發(fā)公告意味著(zhù)招標公告的日期會(huì )發(fā)生變化，不利于招標時(shí)限的遵守，會(huì )影響招標項目的進(jìn)展；第四，重發(fā)公告，前一個(gè)公告是作廢還是繼續部分有效，法律無(wú)規定，易造成公告之間的沖突，不利于招標工作的順利進(jìn)行?！ ?/div>
其次，對投標程序和開(kāi)標程序之間的法律斷裂，應加以彌補修繕。根據《招標投標法》，開(kāi)標需滿(mǎn)足時(shí)間、地點(diǎn)、投標文件、人物四個(gè)要素，即時(shí)間為遞交投標文件截止時(shí)間，地點(diǎn)為招標文件預先確定的地點(diǎn)，投標文件是必須密封完好、數量達到三家以上，人物是招標人、投標人，可能還有監督部門(mén)人員、公證機構人員和其他工作人員等。毋庸置疑，開(kāi)標時(shí)間、地點(diǎn)、投標文件的要素已經(jīng)非常清楚，可操作性相當強，但筆者比較疑惑的是，開(kāi)標要素中的人物是否必須包含所有投標人？換言之，我們應當如何理解法律規定的“開(kāi)標時(shí)招標人邀請所有投標人參加”這一條款？
如果這一條款是義務(wù)性規范，則開(kāi)標時(shí)所有投標人必須到場(chǎng)；如果這一條款是授權性規范，則開(kāi)標時(shí)投標人可以選擇是否到場(chǎng)。由于法律沒(méi)有明確這一條款的性質(zhì)，導致實(shí)踐中做法不一。法律規定“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時(shí)間前，將投標文件送達投標地點(diǎn)”，以及“招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時(shí)間前收到的所有投標文件，開(kāi)標時(shí)都應當當眾予以拆封、宣讀”，我們可以看出，這一條款對投標人是否必須到場(chǎng)并沒(méi)有強制要求，那么，我們可以理解為這一條款應當是法律對招標人的強行要求，即要求招標人必須做出邀請所有投標人參加的行為，而投標人是否必須到場(chǎng)，則在所不問(wèn)?！?/div>
如果上述觀(guān)點(diǎn)成立，那么投標人遞交投標文件可以用郵遞方式。根據《招標投標法》的規定，“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時(shí)間前，將投標文件送達投標地點(diǎn)”。假設招標文件中規定投標地點(diǎn)為開(kāi)標地點(diǎn)，開(kāi)標地點(diǎn)為招標人某個(gè)會(huì )議室，若以郵遞方式遞交投標文件，最終沒(méi)法直接將投標文件送達“某會(huì )議室”導致投標失敗，這個(gè)責任由誰(shuí)承擔？筆者認為，合理的做法應當是，如果投標人以郵遞方式遞交投標文件，建議遵守《合同法》關(guān)于要約生效的規定即可，即只需到達招標人能夠控制的地方，比如招標人通常的地址、收發(fā)室等。但在《招標投標法》已經(jīng)規定了“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時(shí)間前，將投標文件送達投標地點(diǎn)”的情況下，需要《招標投標法》結合《合同法》進(jìn)一步明確規定投標文件遞交的“投標地點(diǎn)”含義，以避免誤解?！?/div>
4.正確調整法律關(guān)系，準確界定法律關(guān)系性質(zhì)
針對《招標投標法》調整的超越范圍的法律關(guān)系以及在法律上尚未被明確化的法律關(guān)系，本文建議如下：
?。?）摒棄不必要的法律關(guān)系，回歸招標投標法律關(guān)系正常范圍?！ ?/div>
不必要的招標投標法律關(guān)系主要表現為招標人與項目審批核準部門(mén)之間的關(guān)系。如前所述，招標人與項目審批核準部門(mén)之間的關(guān)系應當是一種招標活動(dòng)開(kāi)始之前的內部行政行為，將其納入《招標投標法》予以調整不太合理，《招標投標法》所關(guān)注的應該是在招標投標整個(gè)活動(dòng)中發(fā)生的各種行為及其產(chǎn)生的法律關(guān)系。招標投標起始于公告，在公告之前的各類(lèi)行為及社會(huì )關(guān)系，由其他法律部門(mén)調整，對于招標項目的審批、核準事宜，不應由《招標投標法》調整規范?！ ?/div>
?。?）明確模糊法律關(guān)系性質(zhì)，厘清各自權利義務(wù)?！ ?/div>
法律關(guān)系性質(zhì)關(guān)系到法律主體的權利義務(wù)。招標人與評標委員會(huì )之間的關(guān)系是《招標投標法》還沒(méi)有明確界定性質(zhì)的一類(lèi)重要關(guān)系，已經(jīng)影響到招標的質(zhì)量與招標工作的順利開(kāi)展，因此，有必要對其進(jìn)行深入討論并加以準確界定?！?/div>
目前，業(yè)內專(zhuān)家對招標人與評標委員會(huì )之間的關(guān)系認識各異，有代理關(guān)系說(shuō)，有雇傭關(guān)系說(shuō)，有行政隸屬關(guān)系說(shuō)，也有委托關(guān)系說(shuō)。筆者認為，準確界定法律關(guān)系，必須首先搞清楚各類(lèi)關(guān)系的內在性。①根據《民法總則》，代理是“代理人在代理權限內，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力”的情形。但是根據相關(guān)規定，評標委員會(huì )在評標過(guò)程中，其并不以被代理人名義實(shí)施評標，而是以自己獨立的身份客觀(guān)、公正地進(jìn)行評標，且要對所提出的評審意見(jiàn)承擔個(gè)人責任。因此，招標人與評標委員會(huì )不屬于代理關(guān)系。②雇傭關(guān)系是與勞動(dòng)關(guān)系同質(zhì)的社會(huì )關(guān)系。因此招標人不可能與評標委員會(huì )形成雇傭（勞動(dòng)）關(guān)系。③行政隸屬存在于行政單位上級和下級之間的關(guān)系，評標委員會(huì )第一不具有行政性，第二自創(chuàng )建以后即獨立于招標人自行按規定評標，不接受招標人的管理和領(lǐng)導，顯然招標人與評標委員會(huì )不具有行政隸屬關(guān)系。④根據《合同法》的定義，委托是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的行為。一般認為，委托是委托人與受托人之間的關(guān)系，代理是代理人與第三人之間的關(guān)系?！?/div>
綜上，招標人與評標委員會(huì )之間的關(guān)系更適于委托關(guān)系。首先，評標委員會(huì )成員接受招標人委托，必須經(jīng)過(guò)評標委員會(huì )成員的同意和承諾，不同于代理權可單方產(chǎn)生。其次，按規定，評標委員會(huì )并不直接與投標人等第三方發(fā)生行為，只是接受了招標人的委托進(jìn)行評標。再次，評標委員會(huì )接受招標人的評標委托后，評標并不以招標人名義進(jìn)行，而是以評標委員會(huì )名義進(jìn)行，這點(diǎn)與代理有所區別。因此，招標人與評標委員會(huì )應當屬于委托和受托的關(guān)系。由于這種委托關(guān)系的成立，招標人與評標委員會(huì )應遵守委托法律的規定，各自履行其義務(wù)，行使其應有權利，不受代理、雇傭、行政隸屬相關(guān)法律規定的約束?！?/div>
四、結語(yǔ)
招標投標制度在歐美發(fā)達國家已有200多年的歷史，而我國的招標投標活動(dòng)不過(guò)30余年的時(shí)間。事實(shí)表明，招標投標不僅能起到節支省本的作用，還能促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟的合理競爭，營(yíng)造社會(huì )的公平與有序環(huán)境。但招標投標本身具有極強的逐利性，如果不對招標投標活動(dòng)進(jìn)行強有力的規范和調整，交易質(zhì)量的保障、市場(chǎng)秩序的塑造以及社會(huì )公平性將大打折扣，甚至得不償失。因此《招標投標法》以義務(wù)性規范對各類(lèi)相關(guān)主體、行為、程序和關(guān)系進(jìn)行嚴厲約束，確保其資金安全、物有所值、機會(huì )均等和公平競爭的價(jià)值目標得以實(shí)現是非常合理的，尤其是招標投標活動(dòng)在我國發(fā)展歷史極短，各種不規范行為層出不窮，這種嚴厲性規范更顯正當?！?/div>
法律是理性的凸顯，唯有本身的規范性和科學(xué)性，方能得以有效施行，達到預期效果?！墩袠送稑朔ā穼ο嚓P(guān)主體、行為、程序和關(guān)系的調整也應體現其規范性和科學(xué)性。對于《招標投標法》主體調整可考慮同質(zhì)型主體進(jìn)行一般化調整，以及增加主體調整的類(lèi)型；對于法律過(guò)度干預相關(guān)主體的自主行為問(wèn)題，可變更為授權性調整；對小程序的瑕疵，可繼續進(jìn)行完善，以加強實(shí)踐的可操作性；對超越了招標投標活動(dòng)范圍進(jìn)行調整的法律關(guān)系，以及未被法律明確性質(zhì)的法律關(guān)系，應明確其性質(zhì)，厘清各自的權利義務(wù)。利益的保障來(lái)自于不斷完善的制度，對《招標投標法》的補足，是招標投標活動(dòng)中各方主體實(shí)現其合法利益的有力屏障。
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