互聯(lián)網(wǎng)+電子招標采購是以數據電文形式,依托電子招標投標系統完成的全部或者部分招標投標交易。電子招標的優(yōu)越性在于保證招標采購質(zhì)量的同時(shí)降低了采購成本和監督成本。推行電子招標投標活動(dòng)隊完善社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟有著(zhù)重要的作用。我國相關(guān)的法律法規方面也在不斷完善,以期為電子招標采購提供良好的制度保障。
《電子簽名法》
電子招標采購簽訂的合同屬于民事合同,為了保證電子合同的有效性,2005年4月1日,中國第一部信息化立法《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《簽名法》)正式頒布,給予了工程建設項目電子招投標活動(dòng)法律保證。其中,有3個(gè)涉及到電子簽名的條款值得注意。
第三條 當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書(shū),不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。
第十四條 可靠的電子簽名與手寫(xiě)簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
第三十二條 偽造、冒用、盜用他人的電子簽名,構成犯罪的,依法追究刑事責任;給他人造成損失的,依法承擔民事責任。
《簽名法》確立了電子簽名的法律效力,明確了電子簽名的規則,消除了電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙,維護了電子交易各方的合法權益,保障了電子交易安全,創(chuàng )造了良好的電子商務(wù)法律環(huán)境。
《電子招標投標辦法》
隨著(zhù)電子招標投標市場(chǎng)的發(fā)展,相關(guān)問(wèn)題也漸漸暴露出來(lái)。
第一,由于缺乏制度和規范,電子交易平臺不能互聯(lián)互通,一個(gè)地方一套軟件。這樣就導致了投標人到某地投標需要先交會(huì )費加入當地協(xié)會(huì )成為會(huì )員,然后“優(yōu)惠”購買(mǎi)電子投標合成軟件,方可參與投標;而到了另一個(gè)地方,原來(lái)的系統均不通用,必須再加入此地的協(xié)會(huì ),再次購買(mǎi)軟件方可投標。另外,由于各級政府網(wǎng)站和相關(guān)服務(wù)平臺、交易平臺互不聯(lián)通,不利于打破技術(shù)壁壘和行業(yè)界限,阻礙了信息在全國范圍內的自由流動(dòng)和全國統一大市場(chǎng)的形成。
第二,對于電子招標活動(dòng)中特有的專(zhuān)業(yè)程序和安全問(wèn)題,如投標文件傳輸失敗的救濟和法律責任,泄密的責任追究等,由于缺乏法律支撐,亟需解決。
第三,各地交易中心的建立和運行標準良莠不齊、缺乏統一管理,長(cháng)此以往將阻礙電子招標的發(fā)展。
第四,電子招標的監管體制不健全,有形市場(chǎng)內的監督局限于開(kāi)標旁站;交易市場(chǎng)外的項目缺乏手段、疏于管理。
基于此,2013年2月4日國家發(fā)改委等部門(mén)起草頒布了《電子招標投標辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》)及其技術(shù)規范(8部委20號令)。該辦法于2013年5月1日正式實(shí)施,該法的實(shí)施為建立公平公正的電子招標投標活動(dòng)的市場(chǎng)秩序提供了法律和技術(shù)保障,是招標投標行業(yè)可持續發(fā)展的技術(shù)里程碑。
另外,如中國招標投標公共服務(wù)平臺這樣的電子招標投標公共服務(wù)平臺的成立也將促進(jìn)資源整合和推動(dòng)電子招投標的快速發(fā)展。
數據電文的法律效力
在實(shí)際操作中,并不是所有數據電文都具有法律效力。如果要成為具有法律效力的數據電文,應該使該數據電文符合《簽名法》中“數據電文原件形式的要求”,因為只有數據電文原件形式才具有與紙質(zhì)形式同等法律效力。
《簽名法》第二章指出,數據電文有兩種形式,即書(shū)面形式和原件形式。
1.數據電文的書(shū)面形式
《簽名法》第四條指出:“能夠有形地表現所載內容,并可以隨時(shí)調取查用的數據電文,視為符合法律、法規要求的書(shū)面形式。”絕大部分數據電文都具有書(shū)面形式的屬性,但是,由于數據電文具有可無(wú)痕篡改、偽造的特性,在電子招標投標系統中,只滿(mǎn)足數據電文書(shū)面形式要求在很多場(chǎng)合是不夠的,尤其是涉及責任認定和作為糾紛證據的部分一定不能是書(shū)面形式的數據電文,應當是原件形式。
2.數據電文的原件形式
《簽名法》第五條中規定:“符合下列條件的數據電文,視為滿(mǎn)足法律、法規規定的原件形式要求:
(一)能夠有效地表現所載內容并可供隨時(shí)調取查用;
(二)能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起,內容保持完整、未被更改。但是,在數據電文上增加背書(shū)以及數據交換、儲存和顯示過(guò)程中發(fā)生的形式變化不影響數據電文的完整性。”
在司法實(shí)踐中,保障數據電文原件形式的方式有很多,只要滿(mǎn)足上述條件的都可以稱(chēng)為原件。這里關(guān)鍵是保障原件形式的方式和方法是否簡(jiǎn)易、有效。
國際通行做法是對數據電文申請可信時(shí)間戳,可信時(shí)間戳必須由法定時(shí)間機構負責授時(shí)和守時(shí)保障的第三方時(shí)間戳服務(wù)機構簽發(fā)。目前我國已經(jīng)有這樣的時(shí)間戳服務(wù)機構,在國家授時(shí)中心官網(wǎng)可以查詢(xún)。在《辦法》技術(shù)規范第8.2.2條也明確了這一點(diǎn):“應提供按照國家授時(shí)中心的標準時(shí)間源對需要電子簽名的數據電文生成時(shí)間戳的功能。”
綜上,《辦法》中所指數據電文應解讀為符合《簽名法》數據電文原件形式要求的數據電文,不能是書(shū)面形式的數據電文。需要有可信時(shí)間戳來(lái)證明數據電文的原件形式。
3.電子簽名
《簽名法》第十三條 電子簽名同時(shí)符合下列條件的,視為可靠的電子簽名:
(一)電子簽名制作數據用于電子簽名時(shí),屬于電子簽名人專(zhuān)有;
(二)簽署時(shí)電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制;
(三)簽署后對電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現;
(四)簽署后對數據電文內容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現。
當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。”
第十四條 可靠的電子簽名與手寫(xiě)簽名或者蓋章具有同等的法律效力。”
4.高級電子簽名
在《辦法》中電子簽名使用的是數字證書(shū)產(chǎn)生的簽名,應稱(chēng)為數字簽名,是電子簽名的一種。數字證書(shū)由于有效期的限制和可以隨時(shí)吊銷(xiāo)失效,存在著(zhù)簽名人會(huì )以簽名證書(shū)失效為由拒絕承擔簽名責任的法律風(fēng)險。為了解決數字簽名的有效性和長(cháng)效性問(wèn)題。我國頒布了《GB/T25064電子簽名格式標準》,其中可分為基本電子簽名(BES)格式和高級電子簽名格式(ES-T、ES-A、ES-C、ES-X)。高級電子簽名=基本電子簽名+可信時(shí)間戳,這里時(shí)間戳的作用就是解決電子簽名時(shí)間問(wèn)題。
在《辦法》中的電子簽名需要時(shí)可靠電子簽名而非基本電子簽名,具體實(shí)現方法是使用國家信息產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)批準的電子認證服務(wù)機構(CA)簽發(fā)的數字證書(shū)簽名,同時(shí)簽名的格式是高級電子簽名格式,即基本電子簽名加上第三方可信時(shí)間戳。
5.技術(shù)規范關(guān)于簽名的規定
《規范》中的8.2.2條款關(guān)于時(shí)間戳要求:“應提供按照國家授時(shí)中心的標準時(shí)間源對需要電子簽名的數據電文生成時(shí)間戳的功能”。這里的時(shí)間戳要求必須由國家授時(shí)中心負責授時(shí)和守時(shí)保障是否由時(shí)間戳服務(wù)機構簽發(fā),稱(chēng)為可信時(shí)間戳。招標投標平臺在使用時(shí)應該注意時(shí)間戳是否由時(shí)間戳服務(wù)機構簽發(fā),如果是平臺自己簽發(fā)或非國家授時(shí)中心授權的時(shí)間戳服務(wù)機構簽發(fā)則存在著(zhù)系統可以認為修改時(shí)間和重新簽發(fā)時(shí)間戳的問(wèn)題,導致這種方法產(chǎn)生的時(shí)間戳存在法律瑕疵。
在國際上通用的做法是使用法定時(shí)間源(我國是國家授時(shí)中心)負責授時(shí)和守時(shí)保障的第三方專(zhuān)業(yè)時(shí)間戳服務(wù)機構簽發(fā)的時(shí)間戳。